A polêmica da retenção na fonte do ISS para empresas do Simples Nacional

A polêmica da retenção na fonte do ISS para empresas do Simples Nacional

Nem todos os tributos estão inclusos no Documento de Arrecadação do Simples Nacional – (DAS). Inclusive a retenção na fonte de ISS para empresas do Simples Nacional.

Empresas prestadoras de serviços optante pelo Simples Nacional também podem sofrer a retenção de ISS pelos órgãos públicos.

Você já sabe que o Simples Nacional, que está em vigor desde 1º de julho de 2007, é um regime tributário simplificado, instituído pela Lei Complementar nº 123 de 2006, aplicado apenas para às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte.

O artigo 12 da Lei Complementar nº 123/2006 define o Simples Nacional como um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

VEJA BEM:  não estão contemplados no recolhimento único (DAS – Simples Nacional) os tributos que possuem regras próprias de apuração e recolhimento.

A exemplo do ISS, se o tributo tiver regra específica, não será aplicada a alíquota dos anexos à Lei Complementar nº 123/2006 (Art. 13 da LC 123/2006). Vamos conhecer mais sobre a retenção na fonte de ISS.

Parece polêmico e bem controverso mesmo este assunto da retenção na fonte de ISS.

A Resolução CGSN Nº 94, de 29 de novembro de 2011 esclarece que o ISS está na lista dos tributos da LC 123/2006- já que a adesão ao regime de tributação do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006) implica no recolhimento mensal pela empresa, mediante documento único de arrecadação (DAS), dos seguintes tributos:

  • – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ;
  • – Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
  • – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ;
  • – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) ;
  • – Contribuição para o PIS/Pasep;
  • – Contribuição Patronal Previdenciária (CPP);
  • – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) ; e
  • Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS).

Se a receita auferida pela empresa estiver em qualquer regra própria de apuração dos tributos, a vantagem de adesão ao regime tributário deve ser analisada com bastante critério, para identificar se o serviço prestado sofrerá a retenção do ISS, o prestador deverá consultar o artigo 3° da Lei Complementar nº 116/2003.

Se o ISS devido for de responsabilidade do tomador (art. 3° e parágrafo 2º do art. 6º da LC nº 116/2003), o prestador deverá informar na Nota Fiscal de Serviço o percentual do imposto devido de acordo com a faixa de enquadramento no Simples Nacional, sob pena de sofrer retenção de acordo com a alíquota do município do tomador.

A Nota Fiscal é uma obrigação acessória e tem caráter declaratório. Portanto, o valor que for destacado na Nota Fiscal é o que o órgão público irá reter. Se a empresa destacar uma alíquota superior ou inferior na NF ao que for recolhido no Simples Nacional, o contador da empresa deverá apurar com a prefeitura que poderá cobrar a diferença.

Se fizer a retenção na fonte de ISS minha unidade gestora não estará tributando duas vezes a empresa?

Não. Na Subseção V da  Substituição Tributária, no artigo 27 da Resolução CGSN Nº 94, de 29 de novembro de 2011 esclarece:

Art. 27. A retenção na fonte de ISS da ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, somente será permitida se observado, cumulativamente: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 4º)

I – o disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 116, de 2003;

(…)

VI – na hipótese de a ME ou EPP não informar no documento fiscal a alíquota de que tratam os incisos II e III, aplicar-se-á a alíquota de 5% (cinco por cento); (Redação dada pelo (a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

VII – não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município;

VIII – o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os Municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional.

 

Na prática ficaria assim:

Empresa optante do Simples Nacional prestou vários serviços (3 notas fiscais), sendo um deles para o órgão Público XYZ:

  • NF 1…………………………………………………………………………..R$ xxx
  • NF 2 (Serviço prestado para Órgão Público XYZ) ……….R$ xxx *
  • NF 3………………………………………………………………………….R$ xxx
  • NF 4………………………………………………………………………….R$ xxx
  • NF 5…………………………………………………………………………R$ xxx

Total ……………………………………………………………………..R$ xxxx

* (o contador da empresa deverá desconsiderar o valor da NF2 neste recolhimento pois haverá retenção na fonte de ISS)

Quando a empresa for apurar os valores de retenção do Simples Nacional, ela não deveria incluir os valores do ISS da Nota Fiscal 2 por saber que sofrerá retenção na fonte de ISS.

Em resumo:

  1. O ISS faz parte dos impostos a serem pagos pelo Simples Nacional em guia única;
  2. Para a administração pública haverá a retenção na fonte conforme informado na nota fiscal (responsabilidade da empresa – entendemos que o Conformista não vai estudar a legislação tributária de todos os municípios do Brasil);
  3. O ISS retido deixa de fazer parte da guia única do Simples Nacional porque já será recolhido pelo tomador do serviço (órgão XYZ)
  4. A tomadora do serviço recolherá o ISS à parte do Simples Nacional, de acordo com a legislação municipal, mesmo se optante pelo Simples Nacional.

 

 

 

Mais informações:

Lei Complementar nº 123/2006

Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o.

  • 6o No caso dos serviços previstos no § 2o do art. 6o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, prestados pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte, o tomador do serviço deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, observado o disposto no §4o do art. 21 desta Lei Complementar.

 

Art. 21.  Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:

  • 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas:

I – a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação;        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)      (Produção de efeito)

II – na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar;        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)      (Produção de efeito)

III – na hipótese do inciso II deste parágrafo, constatando-se que houve diferença entre a alíquota utilizada e a efetivamente apurada, caberá à microempresa ou empresa de pequeno porte prestadora dos serviços efetuar o recolhimento dessa diferença no mês subseqüente ao do início de atividade em guia própria do Município;

IV – na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo;

V – na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar;        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)      (Produção de efeito)

VI – não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município;

VII – o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional.

Se serviço prestado não estiver relacionado no artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003, a retenção na fonte de ISS realizada pelo tomador não autoriza o prestador a retirar a parcela do ISS devida no Simples Nacional.

 

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