Como Identificar quando haverá a retenção de ISS ou de ICMS

Para inciar precisamos identificar o fato gerador. O fato gerador do ISS é a prestação de serviços de qualquer natureza. Desde que não incluídos na competência tributária estadual e definidos em lei complementar da União

Então a incidência do Imposto decorre da prestação de serviços constantes da lista anexa à lei complementar nº 116, por empresa ou profissional autônomo, independentemente de possuir ou não estabelecimento fixo.

As atividades constantes da lista da LC 116, via de regra, são apenas prestação de serviços ainda que envolva fornecimento de mercadorias

nestes casos incide apenas o ISS

Contudo, os serviços incluídos na lista com ressalvas quanto aos materiais empregados, a operação é de prestação de serviços e venda Mercantil, ficando sujeito ao ISS a parcela correspondente aos serviços, enquanto ICMS incide sobre as mercadorias;

Para distinguir as duas situações podemos recorrer a um exemplo dos subitens 7.10 e 14.01 da lista da LC 116, e atentar para a diferença entre as duas redações que apresentam o seguinte teor:

7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.

14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

Observe que quanto para atividade de limpeza predial, enquadrada no subitem 7.10, não há ressalvas quanto aos materiais empregados

Agora veja que para o serviço de manutenção de veículos que se enquadra no subitem 14.01, a legislação determina a incidência do ICMS sobre as peças e partes empregadas.

Ou seja, no caso dos subitens 7.10, por não haver nenhuma ressalva na sua redação, por mais que o serviço envolva fornecimento de materiais, toda a operação estará sujeita apenas ao ISS

Dessa forma não havendo ressalvas quanto à incidência do ICMS sobre as mercadorias fornecidas pela empresa contratada, a operação terá a natureza de prestação de serviços exclusivamente

é assim que está redigido a maioria dos subitens da lista, porém podemos citar como exceções ou seja atividades em que é possível a incidência do ISS e do ICMS, cada um sobre parte da operação, além dos serviços do subitem 14.01, as atividades descritas no subitem 7.02 – 7.05 – 9.01 – 14.03 e 17.11

Fundamento Legal

O fundamento legal para orientação apresentada consta do Art. 1º, § 2º da lei complementar 116, que em outras palavras, determina que os serviços mencionados na lista, ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias, ressalvadas as exceções expressas na própria lista.

No caso do subitem 14.01 por exemplo, a empresa contratada deverá apresentar a nota fiscal de prestação de serviços, e, também a nota fiscal de venda Mercantil referente as peças e partes empregadas, já que estas estão sujeitas ao ICMS .

Excepcionalmente no Distrito Federal, que arrecada tanto o ISS quanto o ICMS, será possível fazer constar as duas operações do mesmo documento fiscal, embora, com a incidência dos dois tributos, destacadas separadamente, segundo a natureza de cada parcela.

Espero ter ajudado. Se gostou compartilhe.

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